一、何謂法律行為？何謂準法律行為？何謂事實行為？請舉例說明之。（25分）
答：
(一)法律行為：
以意思表示為基礎，使其行為發生一定之法律效果。意思表示乃表意人將其內心期望發生一定私法上效果的意思，表示於外部的行為；基於表意人的此項效果意思，法律賦予所期望的法律效果，是為法律行為的特徵。
例如：撤銷錯誤的意思表示（民法第八十八條）的單獨行為 、買賣契約（民法第三百四十五條）的契約行為、股份有限公司股東會決議（公司法第一百七十四條）的共同行為等均屬之。
(二)準法律行為：
非基於表意人的表示行為，而係基於法律規定而發生效力的行為。
例如：拒絕要約（民法第一百五十五條）的意思通知、債權讓與的通知（民法第二百九十七條）的觀念通知、夫妻一方的宥恕（民法第一千零五十三）的感情表示等均屬之。
(三)事實行為：
係因自然人的事實上動作而發生一定法律效果的行為。
如無主物的先占（民法第八百零二條）、遺失物的拾得（民法第八百零三條）、埋藏物的發現（民法第八百零八條）等均屬之。
二、甲竊取乙之一台收音機，並在夜市中擺攤位出售時，被不知情之丙以三千元之價金購得。三日後，乙至丙之家中拜訪時，發現其失竊之收音機，其立刻請求丙返還之，而丙則主張其是合法取得該收音機。
問：誰的主張有理？（25分）
答：
(一)丙對於該失竊之收音機取得的權利
丙可否依民法八百零一條及九百四十八條善意受讓取得收音機的權利，須視是否具備四個要件，即（1）須占有動產（2）須善意受讓（3）須讓與人無讓與之權利（4）須以動產物權之移轉或設定為目的；析之：
1.題中丙係占有動產（收音機）
2.題中丙受讓占有係出於善意
3.題中甲竊取乙之收音機，甲並無讓與之權利
4.題中甲與丙間係以動產移轉為目的而為交易
準此，丙於題中因符合以上要件，可依民法八百零一條及九百四十八條善意受讓取得收音機的權利。
(二)乙對丙關於失竊之收音機的返還請求權
乙得否依民法九百五十條規定向丙請求返還失竊的收音機，須視是否具備三個要件，即（1）失竊的收音機須為盜贓物或遺失物（2）丙須為善意買得者（3）須於法定情形下所買得者，所謂法定情形可分為三種：a、由拍賣而買得者b.由公共市場買得者c.由販賣與其物同種之物之商人買得者。
1.題中丙所購得之收音機係盜贓物
2.題中丙係在不知情的情況下購得（即善意）失竊之收音機
3.題中丙在夜市中購得失竊之收音機，符合由公共市場買得者
乙於題中雖符合以上要件，惟民法九百五十條仍規定：非償還占有人其支出之價金，不得回復其物。且民法九百四十九條尚規定：占有物如係盜贓物或遺失物，其被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起，二年以內，得向占有人，請求回復 其物。
(三)丙雖基於善意受讓取得該失竊之收音機的權利，惟因對於非由於權利人自己的意思，而喪失占有者（如題中被竊盜），法律上則不能不特別加以保護，使例外地不適用此一制度，因此題中乙如符合民法九百四十九條及九百五十條的構成要件，即得請求丙返還該失竊之收音機，故本題中乙之主張有理由。
三、公務員的職務行為有時會符合刑法所規定的犯罪構成要件，對此，刑法第二十一條第二項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」試就「服從義務的對象」以及「所服從的命令內容」二方面，說明該規定的意義。（25分）
答：
關於公務員服從義務的建立，主要以公務員服務法第二條為依據。該條規定：「長官就其監督範圍以內，所發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。」一般認為，為了建立整體公務效率以及維繫官僚體系指揮監督之順暢，就職務範圍內有上下隸屬之關係時，下級公務員應就職務上之行為，以上級公務員為服從義務之對象。而學說上即認為公務員依上級命令之職務行為堪當為「間接依法令之行為」，自應阻卻違法。是故，刑法第二十一條第二項之規定，無異明文肯認了公務員服從義務的地位。
申言之，就服從義務的對象而言，必須發佈命令者為上級公務員，兩者間具有上下隸屬關係，並且有發佈命令權限者，下級公務員才有服從遵守的義務。另外，就服從的命令內容而言，該命令之內容必需皆屬於上下級公務員職權範圍內之事項，始有適用阻卻違法事由的餘地。其目的亦在於確保公務員服從義務的不罰規定不至於成為下級公務員濫用職權的保護傘。
另外，該條但書規定「明知命令違法」不得阻卻違法，學說解釋上認為，違法與否的判斷，若採實質審查說，將妨礙行政效率、紊亂行政體系，並使權責混淆；一般認為，應以形式審查說為佳。亦即，下級公務員僅負有對命令發佈之形式合法性進行審查，如有無違背法定程式或期限等，而不就命令內容進行實質上合法性或和目的性的判斷。因此，一旦命令形式上違法，下級公務員即屬明知命令違法，但若命令內容實質上違法，則需看下級公務員知情與否來決定。就此，有少數意見認為，應配合公務員服務法第二條但書之「陳述義務」來解釋，亦即所謂「明知命令違法」應僅限於下級公務員明知其違法卻未盡忠誠義務以陳述反對意見之情形。換言之，若下級公務員雖認知到上級交辦內容有實質違法之情形，只要為此曾經陳述反對意見，即可適用刑法第二十一條本文以阻卻違法。
【參考資料】
◎黃榮堅，基礎刑法學（上），166-167頁
◎林山田，刑法通論（上），244-246頁
◎方律師，刑法總則，2-185~2-187頁
四、追訴時效與行刑時效經過的法律效果有何不同？（25分）
答：
追訴時效乃指犯罪發生後，因一定期間之經過而為追訴者，對於該等犯罪之追訴權即歸於消滅者而言。追訴權時效的規定，一方面基於程序法上犯罪證明的困難度隨著時間而增加，另一方面基於實體法上對於犯罪處罰必要性亦隨時間而減少。一旦追訴時效經過，即為程序上的障礙事由，追訴權即因而喪失，對該行為人即不得開啟偵查程序，檢察官不得提起公訴，被害人亦不得提起自訴。若在偵查中，應為不起訴處分（刑事訴訟法第252條第二款），若在審判中應諭知免訴之判決（刑事訴訟法第302條第二款）。而若以判決但為確定者，則得為上訴之理由，至若已判決確定，則得為再審之理由（刑事訴訟法第420條第一項第六款）。
行刑時效乃指科刑裁判確定後，因一定期間之經過而未執行其刑，則行刑權即歸於消滅者而言。行刑權時效的規定，所考量者亦為刑事政策上欠缺刑罰必要性的問題，然而行刑時效經過並非成為程序上的障礙事由，而是刑的執行權消滅。裁判確定之科刑，若於行刑時效期間內未執行者，則行刑權即罹於行刑時效而消滅，故該確定判決之刑即不得執行，然而該確定裁判對於罪與刑之宣告則不受影響，仍具效力。易言之，行刑時效經過並不得作為再審之理由。
【參考資料】
◎林山田，刑法通論（下），799-808頁
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