抱歉,服貿協議是什麼? 我以法律專業角度推導給大家看看
首先從案例開始,服貿協議是台灣的海基會與大陸的海協會簽署
服貿協議由大陸的海協會,台灣的海基會,看似是民間團體簽署,但實質上是官方交流!!!
海基會能代表台灣在行政法上,這叫做"委託行使公權力"(行政程序法第十六條),
簽署的法源依據來自於,兩岸關係人民條例.....
兩岸關係人民條例的來源,則因為憲法增修條文第十一條
雙方不承認彼此國 與 國 關係,但兩岸人民有往來,還是需要法律規範,因此擱置爭議,兩岸關係人民條例,由國會所創設,解決問題因此,憲法本文方面不對政治狀況討論,關於兩岸的法律之法源依據
其並難以超脫此條例之外(這邊請認知前提)
依據兩岸關係人民條例第四條 與第四條之二
第四條授權讓陸委會授權"民間團體"處理兩岸事務
第四條之二第二項更明確的規定授權依據,權利來源自第四條以及第四條之二,
民間團體以自己的名義,董事長的名義,海基會的名義簽署...........
據此,我們推導出,服貿是官方協議,
當然,也可以知道為何服貿簽署本文,為何簽署人不是馬英九
不是行政院院長,而是海基會董事長:林中森^
這時候有人自然會提出,立法院都授權了,為何還需要討論呢?
1.按照兩岸關係人民條例第四條之二,海基會是可以簽署服貿(無容置疑)
2.問題是,簽了就能生效嗎?當然不是!!國會授權予海基會,並非海基會即可全包,立即生效,
這並不具備"民主正當性"以及"法治國原則"(法律名詞)
3.依據服貿協議第二十四條:本協議簽署後，雙方應""各自完成相關程序"""並以書面通知另一方。
本協議自雙方均收到對方通知後次日起生效
各自完成相關程序,才能生效!!所以說呢? 中國那方程序跑完,台灣程序跑完,雙方都收到彼此通知,次日才生效!!
到目前為止,我們終於要進入"國內程序上的問題"
首先第一個疑問自然是,服貿協議是不是國際條約?
但我先得講述立法委員能審議國際條約的法源
1.憲法62條,立法院是我國最高名義機關
2.憲法63條,立法院的權限....權限有"審議條約"
當然,接下來就是談到有關"條約"的大法官釋字329號解釋
憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，
或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利且具有法律上效力者而言。
其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，
除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。
這天書在講三小?我簡單解釋,這解釋的意涵
1.有條約之名 以及 有條約之實者,原則上都要送立法院審查
這號解釋透漏兩大訊息,
1.條約要經立法院審查
2.涉及國家重要事項或是影響人民權利者,皆須""法律保留""
PS:法律保留原則,簡單講,涉及人民權利,國家,重要事項者,皆須立法之規範!!!!!!你沒法律規定,你就不可以去幹!!!!!
意思就是,沒立法,你就不能去做........
條約,原則上不是法律,如何將他變成法律呢?
經過立法院審議,轉化為我國的法律,這過程叫做"國際條約的內國法化"
程序的轉化過程,依照立法院職權行使法,第八條規範"一讀會"-----第九條規範"二讀會"
何謂一讀會?由主席將議案宣付朗讀行之:
政府機關提出之議案或立法委員提出之法律案，應先送程序委員會，提報院會朗讀標題後，即應交付有關委員會審查。
因此,一讀會是委員會審查
何謂二讀會?
第二讀會，於討論各委員會審查之議案，或經院會議決不經審查逕付二讀之議案時行之。
第二讀會，應將議案朗讀，依次或逐條提付討論。
這邊是以條約審查的程序,但我還沒推導完!!
329號解釋又補了一刀,本解釋不適用兩岸關係(幹,你唬我阿,講那麼多廢話)
問題回到原點,服貿非條約,329解釋無法推翻憲法,
確立台灣 與 中國 是國 與 國關係(不然要修憲)(儘管實質上是條約),
但是,329號解釋僅僅只說,他不是條約,但---不代表立法院不能審!
內國程序還是得跑阿^__<所以事情才回歸到兩岸關係人民條例
案件回歸到兩岸關係條例第五條(程序面喔)
前面的邏輯推論,服貿並非國際條約,換句話說,關於兩岸關係條例第五條的程序規範,服貿就可以適用^__<
這涉及到第五條第二項
協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於
協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；
其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，
協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查
這在講什麼?協議如果涉及立法,修法之必要,立法院取得審議權!! 反之,立法院只能備查
關鍵出現了,服貿協議是否涉及立法,修法之必要,這關鍵是否立法院能審議的關鍵.
但是.........很可惜,法律沒明文規定....在此,小弟我再按照 上述標準,跑一下國內程序
1.認為需要立法,程序上立法完,立法院可以審議,然後過關,通知中國,中國也通知我們,接著,次日生效
2.認為此服貿無須立法,立法院只能備查,備查過後,行政院核定,通知大陸,次日服貿生效!!
推論到此,問題癥結在是否需要立法,關鍵出現摟^__<
接下來是專業的法學領域,諸位可以試試看法律是如何推導
小弟我以憲法層面開始解釋,前面說法律無明文規定服貿的程序要怎麼走,要給立法院備查? 還是給立法院審查呢?
PS:憲法 大於 法律 ,法律 大於 行政命令!!(這個關鍵你們必須懂,至少憲法都比法律與行政命令大)
首先針對協議本文,為何必須分"協議內容涉及立法修法之必要"以及"未涉及法律變更" 兩階段呢?
這其實就是所謂的法律保留之精神!!
"行政行為"涉及""人民重要基本權利者"",須法律規範!!!
因為強調"民主正當性"你就必須要有法律規範!!!!
換句話說,行政行為不涉及人民重要基本權利,基本上是行政權說的算..........立法院只要被通知即可!!!
至於,如何判斷什麼是"""人民重要基本權利"""???
依據大法官解釋443號解釋(重要性理論,假如唸法科的不知道,叫他去切腹吧,摸過法律的都聽過,沒聽過的都考不上律師司法官,我保證)
這個重要性理論,提出層級式的法律保留
簡單講,重要的審查密度要高,不重要的要低!!
層次如下(由高到低標準
(1)國會保留(最高):
涉及人民生命的剝奪,身體自由的限制!!
這牽涉到生命權,自由權....需要最高密度審查(嚴格審查)
(2)一般保留(中等):
涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則
(3)若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，
雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲 法所不許。
關於(3)的意思是,細節性,技術性,不需要法律保留
這些判斷標準,先供大家打底有個判斷標準
回歸到服貿問題,服貿協議按照法律概念至少是""契約""不容懷疑,(雙方契約意思表示合致,契約即可成立---------讓我賣弄一下)
即使他不是國際條約,也是雙方政府磋商而產生的契約
但按照如果以 "行政命令"為前提,你就可以得出一個的結論!
服貿對人民的權利義務影響程度不大,因此才不需要立法,修法!!
在這邊做個小結論,立論至今,
1.你認為服貿是個行政命令不會影響人民權利義務,那依照立法院職權行使法62條,行政院核定,立法院乖乖備查即可
2.你認為服貿形式上非條約,實質上是條約,那就類推適用,用條約審查程序"二讀通過"即可
如果接受這個思考邏輯,服貿需要立法與否,則是視其會不會對我國人民受到影響..............
這個東西喔,不可以我一個人主觀就可以下判萬,我是法律人,要依據現實判斷,
要如何判斷會不會影響"台灣人民"的權利義務,
翻翻服貿文本,翻翻附件...........檢視內容會不會影響台灣人民
因此呢?如果你認為....開放
1.電信第二類的開放不會影響到台灣人民,服貿就不必審查,也只是行政命令
「簡單區分，第一類電信就是打電話，第二類就是上網，政治人物被監聽的是電話，因為他們都是上一世代、50歲以上的人，
可是新的世代卻是上網時間遠多於打電話的時間，包括委員助理亦然，所以以後立法院的助理也會被監聽，
但是監聽的不是電話而是網路。第二類電信真的比較不重要嗎？當然不是。」
「這一條通過後，誰受害？屆時不只是調查局、國安局在進行合法、非法的監聽，這些被掛了門號受到監聽者的網路也受到監控，根據我的資料，全台灣任何時間都有3萬人被合法或非法的掛線，包括電話和網路，時間長達幾個月或幾年，而每個比較大的電信公司都被掛了5,000人以上，一旦對中國開放第二類電信，將來監控我們的不僅是調查局和國安單位，還包括中南海，還包括中國的國安單位。」
國安疑慮,國安局已承認!!
電信第二類不會外洩資料?官方說,中國的電信資料是個封閉網路,無法介入台灣
小弟我打個比方,人人家裡有電腦,電腦有網際網路吧?
電腦有作業系統吧? 你作業系統升級update,需要用到網路吧?
那作業系統升級update時,這時候中國的電信資料 是不是還處在所謂的"封閉網路"???
升級時,難道還可以不必連線??? 台灣的資料難道不會因此外流?
還有,現在智慧型手機可以上網,又可以講電話..............你們認為第一類與第二類又該如何區分呢??
2.社福機構可以變成財團化,不會影響殘障人士,聾啞人士,
變成牟利財團令沒錢的殘障人士,只能睡街頭自生自滅,服貿就不必審查,也只是行政命令!!
(在中國,社福機構是營利的,造成有錢人才可以受到照顧的狀況,一旦社福財團化,路上有多少老人,殘廢,
老年痴呆...各式殘障都會在大街上沒人管)
當然啦,人家也會有人提問,那對台灣有利的需要立法保障嗎?
要阿!!
依據443號解釋以及解釋理由書,對人民有利的給付行政,還是需要法律規範
譬如,你說金融業可在服貿獲利,他們還是需要立法規範
以上,謝謝指教!!! 本帖最後由 noobismeok 於 2014-3-29 06:46 編輯
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一堆腦b還是被kmt的手段牽著走